Expertos concluyen que Extranjería (IND) nuevamente llega a una aplicación errónea del mejor interés del menor y del articulo 20 TFEU en casos Chávez Vilchez
El caso Chávez Vilchez es un caso revolucionario porque dio fin a una mala practica del IND donde deportaba a los padres extranjeros por el hecho que el menor de nacionalidad Holandesa tenia otro padre/madre de nacionalidad Holandesa que ejercía las funciones parental sobre el menor. En noviembre del año 2020 la Clínica de Derecho Migratorio de la Vrije Universiteit en Amsterdam Paises Bajos produjo un documento titulado: "Revisión de la solicitud de Chávez-Vílchez en Holanda".
Las partes principales de el estudio de la Clínica de Derecho Migratorio son:
a. La atención primaria del menor;
b. El mejor interés del menor;
c. La carga de la prueba;
d. La relación de dependencia.
En este articulo de Almonte Leclerc haremos un breve análisis de estas partes principales. Este articulo consiste en 5 partes. En esta primera parte solo atenderemos a la parte que tiene que ver con la atención primaria del menor. También mostraremos unas cifras relevantes que publico el IND en un estudio que mando hacer en noviembre del 2018. Nuestra proposición es que el criterio de la atención primaria del menor no debe ser utilizado de tal manera que imposibilite una investigación sobre la relación de dependencia entre el menor y el padre extranjero por mas marginal que sea el rol de este padre/madre en la crianza de su hijo menor de nacionalidad Holandesa.
La atención primaria del menor
En los solicitudes que se basan sobre el caso Chávez Vilchez el padre extranjero se ampara bajo la invocación del artículo 20 TFUE, que según el Tribunal de Justicia de la Union Europea (TJUE), se opone a medidas nacionales que tienen por efecto denegar a los ciudadanos de la UE ( en este articulo a los menores con pasaporte Holandés) el disfrute efectivo de los derechos derivados de su condición como ciudadanos de la Union Europea. Uno de ellos es el derecho de residir en el territorio de la Union con su padre/madre extranjera.
El TJUE dictamino en el caso Chávez Vílchez entre otras cosas importantes que el hecho que el padre/madre extranjero desempeñe funciones de cuidado (atención) real, sea o no junto con el otro progenitor es un dato importante pero no concluyente. Es decir que en una solicitud de residencia basada en el caso actual no es un motivo de denegación el hecho que el padre/madre extranjero no cuide del menor junto al otro progenitor. Los padres pueden estar separados y aun así el padre extranjero puede desempeñar funciones de cuidado real hacia el menor. Ahora bien, la atención primaria sobre el menor es tomada encuentra para poder establecer si existe un lazo de dependencia entre el menor y el padre de un tercer estado que si separan al padre (denegando su solicitud y dando una orden de expulsión al padre extranjero) del menor, el menor tendría que abandonar el territorio de la Union Europea. El expulsar al padre extranjero cuando existe un lazo de dependencia resultaría en daños emocionales y psicológicos que atentarían contra el equilibrio y el desarrollo del menor y son justamente estos daños que se buscan evitar por medio de la protección que le brinda el caso Chávez Vilchez a los menores que tienen padres extranjeros.
El caso Chávez Vilchez llevo a una nueva situación en Holanda, a partir de 2017, se aplicaron otras reglas en casos donde niños de nacionalidad Holandesa tengan padres extranjeros que requieran un permiso de residencia para vivir con sus niños en los Paises Bajos y por ende en el territorio de la Union. Muchas aplicaciones de padres extranjeros que solicitaban un permiso de residencia para vivir con sus hijos menores de nacionalidad Holandesa fueron honoradas después del 10 de mayo del 2017 en Holanda. Antes del caso Chávez Vilchez la mayoría de este tipo de aplicaciones eran denegadas por el IND. En noviembre del 2018 el IND mando a realizar un análisis sobre los efectos del caso Chávez Vilchez para la practica migratoria en Holanda. En la pagina numero 3 de este estudio se encuentran los siguientes datos:
Hallazgos principales
• En el año siguiente a la sentencia, se presentaron 2.710 solicitudes para el artículo 20 TFUE. Eso es 2.617 solicitudes más que en el año anterior.
• A partir de octubre de 2017, la cantidad de solicitudes se encuentra estructuralmente entre aproximadamente 250 y 335 solicitudes por mes.
• El porcentaje de concesión aumentó en el año posterior a la sentencia (94%) respecto al año anterior a la sentencia (34%).
• La proporción de hombres que presentaron una solicitud basada en el artículo 20 TFUE aumentó en el año posterior a la sentencia (38%), en comparación con el año anterior a la sentencia (8%).
• La mayoría de las solicitudes basadas en Chávez-Vilchez son de ciudadanos de terceros países con nacionalidad marroquí, seguidos de las nacionalidades surinamés, turca y nigeriana.
Este estudio pone de relieve el cambio que trajo el caso Chávez Vilchez a la practica migratoria de los Paises Bajos. Pero dicho cambio no duro mucho. En el año 2018 el IND cambio su política en los procesos Chávez Vilchez por una política mas estricta. Donde el IND exigía que la atención del padre o madre extranjero al menor no sea una atención “marginal”. Es decir que el padre o la madre extranjero debe comprobar en su solicitud mediante documentos que el cuidado que ejerce sobre su hijo no es marginal y que existe un lazo de dependencia entre el padre extranjero y el menor a tal grado que si el IND no le otorga un permiso de residencia al padre extranjero, el menor tendría que abandonar el territorio de la Union Europea.
Conclusión
Desde el 2018 el IND empezó a denegar cientos (quizás miles) de solicitudes. Bajo el argumento, si usted padre/madre extranjero no demuestra que usted tiene la atención primaria de su hijo menor y que por ende existe un lazo de dependencia entre usted y el menor su solicitud será denegada, salvo a que usted demuestre que el otro padre del menor esta imposibilitando su acceso a ejercer la atención/cuidado de su hijo menor de edad.
Por este cambio de política en el 2018 concerniente al requisito llamado la atención primaria del menor y su aplicación estricta por el IND, el IND dificulto o imposibilito a muchos niños el disfrute efectivo de los derechos derivados de su condición como ciudadanos de la Union Europea. En estos casos el derecho de residir en el territorio de la Union con su padre/madre extranjera. En el documento llamado “Revisión de Chávez-Vílchez en Holanda" los expertos llegan a la conclusión que el IND esta cometiendo varios errores entre ellos el error de concluir que cuando la atención del padre extranjero es marginal no existe un lazo de dependencia entre el menor y el padre extranjero. Según el grupo de expertos el IND debe hacer una investigación profunda si existe o no existe dicho lazo de dependencia. El IND no esta cumpliendo con este requisito.
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